Se trata de conocer los derechos y obligaciones del dueño de un bar en los bajos de una comunidad, que viene ejerciendo su actividad desde hace varios años con salida de humos defectuosa que desea reparar.
La comunidad no tiene estatutos, si la comunidad los tuviera, como veremos más adelante, habría que ir a ellos para conocer lo que se recoge al respecto.

Se trata de conocer los derechos y obligaciones del dueño de un bar en los bajos de una comunidad, que viene ejerciendo su actividad desde hace varios años con salida de humos defectuosa que desea reparar.

La comunidad no tiene estatutos, si la comunidad los tuviera, como veremos más adelante, habría que ir a ellos para conocer lo que se recoge al respecto.

El primer problema que se me planteó es si había que pedir autorización o no a la comunidad y si ese permiso debía ser unánime o por mayoría.

A priori, según la Ley de Propiedad Horizontal si la modificación se realiza sobre elementos comunes de la comunidad de propietarios se requiere que ni uno solo de los co-propietarios vote en contra, por lo que la autorización debe ser unánime. Adelanto desde ahora que sin embargo no es lo mismo una instalación nueva que una reparación, y que ya me estaba preguntando ¿se puede considerar modificación a una reparación? pero sigamos por el orden lógico.

¿Las salidas de humo son siempre comunitarias? Me pregunté, de esta forma eliminaba parte del problema planteado sobre si era una modificación igual o diferente a una reparación, porque si las salidas de gas son siempre comunitarias —pensé— ya no importa la distinción pues siempre afectará elementos comunes sea lo que sea que hagamos y entonces hay que pedir permiso a la comunidad pero no estaba convencida de que tuviera que ser unánime o por mayoría y luego como veremos no tenía razón y seguía importando la distinción pues en el caso de reparación no siempre se requiere el consentimiento unánime.

Bueno, el siguiente paso entonces era ver si la modificación de la salida de humos se puede considerar o no elemento común y resultó que sí.

Fue esclarecedora la siguiente sentencia (que cita más jurisprudencia)
AP Zamora, S de 2 de Junio de 2009, Ponente: Brualla Santos-Funcia, Luis - Nº de Sentencia: 139/2009 - Nº de RECURSO: 149/2008.
«Profundizando en la materia que es objeto de debate, dentro del concepto de Canalizaciones, expresamente configuradas como elemento común en el art. 396 Cc ., e incardinables en el supuesto de servicios comunes que contempla el art. 3 b) LPH., pueden comprenderse en su concepto no sólo las canalizaciones de agua, conforme a su semántica, sino también las de gas, electricidad, calefacción central, chimeneas y salidas de humos, teléfono y otras similares.

Esta Sala, compartiendo básicamente este criterio mayoritario, que, como decimos se inclina por considerar una salida de humos de las características de las litigiosas, como un elemento común accidental o por destino, o "relativamente común", ya que si bien sólo da servicio a uno de los pisos, su trayecto recorre sin duda alguna elementos comunes desde que inicia su recorrido en la planta sótano hasta que da salida a los humos por el canal de chimenea propio en el tejado de la edificación; siendo importante destacar que ese propietario no puede proceder de modo adecuado a su mantenimiento y conservación en tanto que para ello necesita afectar elementos comunes del inmueble, para lo que no resulta facultado sin autorización de los órganos de la comunidad, lo cual excede de las obligaciones que le viene imponiendo la norma 2ª del art. 9 de la LPH .

Consecuentemente con lo expuesto, solo nos cabe concluir que nos encontramos ante un elemento común de uso privativo a favor de la parte demandada, al cual no tienen acceso los demás propietarios, y cuya conservación no puede ser llevada a cabo por el beneficiado por el uso de dicho elemento, ya que por transcurrir por inmuebles de diversos comuneros necesita de la necesaria autorización de la junta de propietarios o cuando menos del titular del piso en que se han producido los daños».

¿Es diferente que ya existiera una salida de humos a que fuera la instalación?

Veamos, el último párrafo de la sentencia citada nos habla del mantenimiento, por eso es tan importante porque lo que sí refleja la Ley de Propiedad Horizontal es el caso de una instalación nueva, más bien, lo que se deduce en dicha Ley es lo siguiente: la instalación de una tubería de salida de gases que atravesara un elemento común del inmueble, necesitaría un permiso unánime de la Comunidad para su instalación, tal como establece el art. 17 de la LPH, a no ser que sea beneficioso para el interés general de la Comunidad. Como hemos visto, una salida de humos de un bar situado en los bajos, por lo general atravesará los elementos comunes puesto que si estamos abajo y la salida de humos va para arriba pues atraviesa los distintos pisos o zonas comunes (de todas formas habrá que ver el caso concreto conforme se explicará más adelante).

No obstante, (siempre hablando de la instalación) antes de denegar cualquier solicitud hay que estudiar muy bien si la eventual modificación va a causar algún tipo de perjuicios a la Comunidad, pues si no es así y nuestra negativa carece de fundamento, podemos estar incurriendo en un abuso de derecho, ya que tal como establece el art. 7.1 del CC, «Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe».

Aun así, para el dueño de un bar es muy complicado vencer judicialmente en el caso de que no consiga la unanimidad para la instalación de la salida de humos, porque el Tribunal Supremo, en algunas sentencias, entiende que los vecinos están en todo su derecho de oponerse únicamente por el deseo de éstos de que no se alteren los elementos comunes, por lo que no considera que exista abuso de derecho sino interés legítimo en esta negativa.

Así pues, si el dueño de un local quiere establecer ahí su bar y poner salida de humos, se verá impedido para ello simplemente porque los vecinos (alguno o algunos) no quieran que se alteren elementos comunes. Complicado no será imposible por lo que algunos opinan que la negativa de la comunidad debe ser suficientemente razonada.

Volvemos ahora a la reparación, es un tema sobre el que no encuentro mucha información, sin embargo, resulta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene dando el visto bueno a la realización de obras por los titulares de locales para optimizar el rendimiento del mismo siempre y cuando no cause grave y constatado perjuicio directo a la comunidad.

En estos casos la modificación, que yo equiparo a reparación, según el párrafo precedente en el que el tribunal supremo considera alteración de elementos comunes a las obras para optimizar el rendimiento de los locales, he leído que debería bastar la mayoría simple de la comunidad, pero no han señalado jurisprudencia que lo avale y sí que han manifestado que existen dudas sobre el quórum necesario.

Eso sí, queda claro que si se alteran los elementos comunes, eliminando o suprimiendo los mismos, se requiere el consentimiento unánime de la comunidad de propietarios.

También podemos encontrar en la jurisprudencia la referencia de que a falta de estatutos rige el título constitutivo.

Ya para resolver la cuestión, hubo que acudir al código civil, resulta que el tema de la instalación no es lo mismo que la reparación, ya que para proceder a la instalación hubo de recabarse el consentimiento de la comunidad de propietarios y es de lógica que una vez instalada la salida de humos pues habrá de procurarse que la misma sea adecuada, salubre y se ajuste a la normativa, evidentemente, habrá de comunicarse las obras a la comunidad.

A este respecto, se refiere la jurisprudencia cuando al tratar el tema sobre un bar que ya tenía la salida de humos manifiesta que se instaló con el consentimiento de los copropietarios debe concederse la servidumbre necesaria para el uso de la misma (si se instaló antes de la división horizontal debe considerarse signo aparente de servidumbre.

El artículo 532 del código civil establece que servidumbres aparentes son las que se anuncian y están continuamente a la vista por signos exteriores que revelan el uso y aprovechamiento de las mismas. Por otro lado, en cuanto a la posibilidad de revisar y en su caso reparar el sistema de salida de humos, el artículo 542 del Código Civil dispone que, al establecerse una servidumbre se entienden concedidos todos los derechos para su uso y además el artículo 543 del mismo establece que, el dueño del predio dominante podrá hacer, a su costa, en el predio sirviente las obras necesarias para el uso y conservación de la servidumbre pero sin hacerla más gravosa. Deberá elegir para ello el tiempo y la forma convenientes a fin de ocasionar la menor incomodidad posible al dueño del predio sirviente.

Como no encontraremos nada en los estatutos porque en este caso no existen (ya comenté que en caso de existir hay que remitirse a los mismos) pues hay que averiguar cuándo se aprobó la existencia de un bar en los bajos y su salida de humos correspondiente.

Demostrada esa autorización inicial, aunque sea antigua, nos permite trasladar el asunto desde la Ley de Propiedad Horizontal hasta el código civil. Sin embargo, también hay que estudiar el caso concreto y ver si la reparación conlleva o no modificación de los elementos estructurales en el sentido de alterarlos sustancialmente, hay que constatar cómo está instalada actualmente la salida de humos.

Veamos la sentencia:
«En relación a la conducción o salida de humos al exterior o chimenea de un punto de fuego en la planta baja del local comercial sito en el inmueble de litis cabe dejar sentado por una parte que la misma no tiene acogida en la redacción de los Estatutos de la comunidad de propietarios, ni tampoco tiene un especifico reflejo de la misma en los planos aportados, en línea con el resultado de la diligencia probatoria de reconocimiento judicial realizada por la Juez "a quo", si bien no se complementó con el examen de que la misma tuviera la alegada salida al exterior por el tejado que impide la consideración de que fuera absolutamente oculta para terceros; y, por otra parte, que dicha salida de humos ha sido llevada a cabo o construida con carácter previo a la adquisición de la vivienda, por título de cesión y entrega de bienes en pago de obligaciones contraídas, y a la constitución de los Estatutos rectores de la propiedad horizontal del edificio sito en la C/. DIRECCION000 nº NUM000 .

A este respecto es evidente que dicho tubo de extracción se instaló como parte de la configuración del inmueble, por la sociedad constructora, y que dicho tuvo fue ratificado en su consideración de elemento comprendido en la propiedad horizontal, no solo por los propios actos de la parte actora en esta litis y apelada sino que además coincide con el hecho de la aprobación de la junta de propietarios para reparar los daños causados por defectuoso funcionamiento de dicha chimenea o salida de humos, según consta en el acta de fecha 12 de febrero de 2005 y de la autorización de la actora para el cierre de la zona, a la vista de los hechos, insuficientemente reparada de fecha 15 de febrero de 2005 (folios 18 a 20 y 21, respectivamente, de autos.

El art. 9-1º de la Ley de Propiedad Horizontal exige a los propietarios que respeten "las instalaciones generales de la comunidad, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios", y el art. 15 de los Estatutos de la Comunidad añade que cada propietario está obligado a dar paso a las conducciones generales de salida de humos "tal como están constituidos", requiriéndose su consentimiento solamente para las servidumbres o servicios que se impongan en el futuro». 

Al estilo de Iker Jimenez, saquen ustedes sus conclusiones, yo hago las siguientes que por supuesto y como siempre pueden ser rebatidas y mejoradas, creo que a este punto ya habrán visto que entre la primera sentencia citada y la última se encuentra una clara contradicción por cuanto la primera nos dice que para realizar el mantenimiento de una salida de humos ya existente requerimos el consentimiento de la comunidad de propietarios por afectar elementos comunes y la última nos dice que si ya fue aprobada la salida de humos se entiende con su servidumbre para realizar las labores de reparación correspondiente y que sólo se requiere el consentimiento de la junta de propietarios servidumbres y servicios futuros.

1) Para la instalación de una salida de humos se requiere consentimiento unánime de todos los propietarios de la comunidad y estos se pueden oponer simplemente alegando que no quieren alteraciones en elementos comunes, para mí, es una forma de no aprobar que exista un bar, restaurante y similar que siempre resulta molesto para los vecinos. Otro caso, es que siempre prospere este motivo y que se pueda considerar el hecho de que la salida de humos no causa ningún perjuicio a los co-propietarios. 

2) Por otro lado, que si la salida de humos pertenece al edificio porque fue así instalada por el constructor y forma parte del título constitutivo e incluso estaba antes de la división horizontal y fue aceptada en ésta como elemento —se entiende común—, no requiere autorización de los copropietarios para realizar las reparaciones necesarias y se debe permitir la servidumbre por los vecinos para la reparación y mantenimiento (excepto claro que existan modificaciones estructurales nuevas por causa de la misma como sería el caso de agrandar el conducto o perjudicar el derecho de vuelo al instalar una más larga que sobresalga por el techo).

3) En caso de estar regulado lo atinente a las salidas de humo en los estatutos de la comunidad, debe recurrirse a los mismos.

4) En todo caso es necesario cerciorarse de que la reparación no causará ningún daño a los propietarios, no afectará a elementos comunes distintos a los que pertenece la propia salida de humos. 

5) Si en su momento, fue aprobada una salida de humos por la comunidad de propietarios, debe concederse la servidumbre necesaria para el uso y reparación de la misma y mantenerla en condiciones adecuadas de salubridad sujetándose en todo caso a la normativa municipal. (excepto el caso antes mencionada de que para su reparación sea necesario modificar sustancialmente los elementos comunes de la misma o que altere de cualquier forma otro elemento común).